[25]我理解，江平教授所强调的实际上包含着的就是法学研究必须突出法律思维，只有在这个意义上，法学的学术理论研究也才真正具有学术的自由和独立。

这不能不引起我们的深思。以此审视中国的现实，其步入法治境界之路的确还相当遥远、艰辛而漫长。

[①③]道理很简单，仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身？不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴？[①④]所以，托克维尔通过对美国民主制度的全面考察，极具洞见地得出结论说：法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。但是，只有在法律通过其仪式与传统，权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识，对终极目的和神圣事物的意识的时候，人们才会产生这样的感觉。这又包括两个方面的内容：其一，结合所处历史时代的社会的、政治的、经济的、思想的、文化的精神背景和现实要求，论述社会成员普遍守法义务的正当性、合理性和神圣性，并精心设计整套用以保障法律获得社会成员一体化遵循的、切实可行的政治法律制度，如司法独立、权力分立与制衡、公正高效的审判程序及律师制度等等。第三，上述方法论缺陷导致了通行法治理论的共同失误，即法治精神内核的整体性失落。因此，在判断现行法律是良法还是恶法，是好法还是坏法时，作为社会公众的法治参与者在尊重国家（或政府）的判断标准和判断结论的同时，也有充分的自由和权利依据自己的判断标准对法律的好坏作出判断，也有充分的自由和权利根据自己的判断标准对国家（或政府）的判断标准和判断结论予以全面审查，从而也有充分的自由和权利否定国家（或政府）的判断标准和判断结论，并采取相应的政治行动和法律行动。

一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情？我们并不是渐渐失去了对于法律的信任，而是一开始就不能信任这法律。甚至可以说，公众的法律情感和法的神圣性的观念，是法本身之存在及其具有效力的合法性根据。广义的与"事实构成"同义。

但新普旧特法冲突适用特别优先规则，必须符合四个条件：一是"旧特规定"未被法律明令所废止。如果"新普规定"与"旧特规定"均与上位法不相抵触，则需要考虑特别优先规则的适用。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。在通常情况下，抵触判断包括横向抵触判断与纵向抵触判断两类，即新旧法之间的抵触判断和异阶法抵触判断。

规则型抵触的判断标准是上位法的明文规定，判断的方法为上下位法律规则在事实构成和法律效果上的比较。上位优先规则作为与其他两规则均为法律冲突的适用规则，为什么能够介入其他两规则适用中而起制约作用呢？质言之，就是上位优先制约其他两规则适用的法理根据是什么？这里涉及法律适用的基本前提和法律规定的效力位阶问题。

由于新普旧特法冲突的本质是普特冲突，其本身并不存在导致"新法优于旧法"的新旧法冲突，因此这里主要指异阶法的抵触判断。9.这方面问题的并非绝无仅有，这里仅举一例："如果实施的下位法不与上位法相冲突、相抵触，则适用'特别法优于一般法'原则。因此，理顺该三规则的适用关系，既有法学理论澄清上的必要性，更有司法实践指导上的现实意义。二是误认为上位优先规则也受到其他两规则的反制约。

也就是说，上下位法之间不论下位法是特别法还是普通法、新法还是旧法，只要上下位法相抵触，都得适用上位优先规则而无其他两规则的适用空间。所有诸如此类的情形，是需要法官进行所谓的实践推理加以解决的。而"特别法优于一般法"、"新法优于旧法"，实际上也是由于相互冲突的法律规定之间分别存在效力优劣、效力有无这样的效力关系才形成的选择规则。例如："同一效力层级的法律，首先是新法优于旧法，而后才是特别法优于普通法。

特别优先规则的基本法理为：特别规定与一般规定虽均对现实案型有适用力，但特别规定比一般规定更为适合于该现实案型。例如，台湾学者黄茂荣称："后法优于前法的原则，依'中央法规标准法'地16条之规定，必须受'特别法优于普通法'原则的限制"。

（三）新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突。既然是普通规定与特别规定之间，就只能是"调整事项"相同而不可能是"事实构成"相同。

形式逻辑上有这样一个规则，即：同一素材的两个命题相互矛盾或对立，不可同真，必有一假。本文试将法律规范的结构分为这样三个要素：1、调整事项（事项）：法律规范所调整的法律事实，可以具体分为法律行为和法律事件。2、特别优先：适用于同一机关制定的"调整事项"相同而"适用条件"不同的普特法冲突。二是认为须经裁决才能适用。或者：对于如此这般的事项，在如此这般的情形下应当（或可以）予以如此这般的评价。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》采用"新法指示"模式，即："新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定。

从社会法学等其他法学理论上说，还有法律规范与社会需求之间的抵触判断等等，这就有诸如法律规范与社会需求严重不相适应者失效等情形需要价值衡量。上述诸种观点共同的一个关键性误区是：将新法优先规则误认为是新旧规定之间的普遍适用规则。

二是"新普规定"和"旧特规定"都与上位法不相抵触。即与上位法相抵触的下位法无效，与上位法不相抵触的下位法有效。

这样，新普旧特法律冲突的新法与旧法冲突就不是可以适用新法优先规则的新旧法冲突，其本质应当是特别法与普通法冲突。二是仅"新普规定"与上位法相抵触。

对此，法学界更是众说纷纭、莫衷一是。（2）专门法律废止旧法。如果下位法与上位法相抵触，法律的位阶效力就会自动发挥作用，下位法的效力就要被上位法所否认而不得适用。依本文之见，异阶法抵触可以区分为规则型抵触、价值型抵触和权限型抵触这三类。

二是新法优先制约特别优先。注释： 1.本文所指三大规则的适用场合：1、上位优先：适用于上下位法相抵触的场合，允许性下位法变通规定不属抵触之列。

本文先就该三规则之间的适用关系进行探讨，在此基础上提出重构新普旧特法冲突适用模式的初步设想。23.意大利民法典第15条规定："法律只能由立法者在嗣后制定的法律中明确宣布废除，或者因旧法与新制定的法律规则相抵触而废除，或者由于新法全面规范了由旧法调整的领域而废除。

22.对于其中的抵触类型、判断标准和方法，目前尚未取得一致意见。前者是对整部旧法的废止，后者是在规定某种具体事项中予以废止性表述。

（一）新法优先规则不可能制约特别优先规则的适用。" 在上述观点中，确立新规则的主张不能成立，对此本文第二部分已作阐释，在此不再赘述。17.胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第172页。3.夏臻："特别法优于普通法，如何理解？"，中华会计网校论坛，发帖于2005-12-24。

而这里的"单向制约"，则是指只有上位优先规则制约其他两规则的适用，其他两规则不可能对上位优先规则的适用进行反制约。至于那种"与本法相抵触的旧法废止"式的新法指示，只有在新法规定有与"旧特规定"不一致的同类特别规定时才能废止"旧特规定"。

新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。由此可以得出的结论便是，新法优先规则不可能制约特别优先规则的适用。

那种认为特别优先和新法优先规则可以对上位优先规则予以反制约的观点，其根本症结就在于没有注意到特别优先和新法优先两规则的适用范围，而将其不适当地扩大到上下位法之间。这种"扩大"一是不符合《立法法》关于法律冲突三大适用规则的规定，二是无谓地将简单的问题复杂化从而导致理论上的繁琐混乱和适用中的难以把握，因而是不可取的。